开发商未取得预售许可证,《认购协议》是否有效?

开发商在和购房人签订正式的《商品房买卖合同》前，往往会先签订一份《认购协议》，约定由购房人交纳部分定金，在开发商符合预售条件时双方再另行签订《商品房买卖合同》。在开发商已经取得预售许可证时，双方所签订的《认购协议》无疑是有效的。但如果在签订《认购协议》时，开发商还没有取得预售许可证，双方所签订的《认购协议》有效吗？

合同或协议是否有效，对于合同双方当事人的权利义务都有重大的影响。如果法院认定《认购协议》无效，合同自始没有法律效力，双方不应履行合同，双方互负财产返还义务和过错赔偿责任，不会产生违约责任；如果法院认定《认购协议》有效，则双方的权利义务受法律保护，违约方应当承担违约责任。

对于这一问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中没有给出直接的回答，各地法院在实践中主要有三种观点：

1、无效说。深圳市中院规定：开发商在未取得商品房预售许可证明的情况下，与买受人签订楼宇认购、订购、预订等协议后，双方因上述协议产生纠纷并起诉的，人民法院应认定协议无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

2、基本有效说。北京市高院规定：当事人以出卖人在签订预购书、购房意向书等预约协议时未取得商品房预售许可证明为由，要求确认预约协议无效的，不予支持，但预约协议被认定为商品房预售合同的除外。

3、有效说。广东省高院规定：就预售商品房签订的认购书、订购书等预约合同，出卖人未取得商品房预售许可证明的，不影响预约合同的效力。

业主维权律师赵成认为：开发商未取得预售许可证，和购房人签订的《认购协议》有效。理由：

1、任何法律和行政法规都没有《认购协议》无效的规定。《合同法》第五十二条规定下列合同无效：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”认定合同的效力，不能以某省市法院的司法解释为准，而应当以法律和行政法规的效力行强制性规定为准。到目前为准，没有任何法律和行政法规规定未取得预售许可证的《认购协议》无效。

2、《认购协议》的性质是预约合同，是在合同成立前对将来签订合同的约定。商品房买卖合同还未成立，预约合同只是对将来成立合同的意向和安排，并不违反法律法规的强制性规定。

3、深圳市中院的司法解释应当废止。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》出台的时间是2017年9月，晚于深圳中院的规定，且广东省高院司法解释的效力等级高于深圳市中院，因此，深圳中院的规定与广东省高院的司法解释相抵触，应当废止。

4、北京市高院的司法解释和法理相悖，合同是否有效和《认购协议》的内容是否详尽或是否履行无关。北京市高院一方面认为开发商没有取得预售许可证时和购房人签订的《认购协议》有效，另一方面又认为“但预约协议被认定为商品房预售合同的除外”。预约协议在什么情况下能被认定为商品房预售合同呢？根据最高院的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”最高院的此条规定，是对预约合同具备哪些条款可以被认定为商品房买卖合同的规定，不是对预约合同效力的规定。并且，预约合同是否有效，在签订时就应当是确定的，而不能根据《预约合同》的内容详尽程度和是否已经得到履行，反过来倒推合同效力，从而得出错误的结论：《认购协议》内容规定的简单就有效，内容规定的详尽反而无效；开发商没有根据《认购协议》收取购房款就有效，开发商收取了购房款反而无效。

5、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2012〕8号】第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”根据规定，如果《认购协议》的当事人一方不签订买卖合同，另一方可以要求对方承担违约责任或解除合同。无效合同是不涉及违约责任和解除合同的，承担违约责任和解除合同的前提，必须是合同有效。因此，最高院认为《预约合同》是有效的。

因此，一些开发商因房价上涨而不愿意继续履行《认购协议》，恶意起诉要求认定《认购协议》无效的请求不应当得到支持。